División de Contratación Administrativa R-DCA-00344-2020 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas con treinta y dos minutos del quince de abril de dos mil veinte.-------- RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el CONSORCIO ALMADA-ROCA, en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA CONCURSADA promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA SALUSTIO CAMACHO MUÑOZ, para construcción de obra nueva, recaído a favor del CONSORCIO DACOR-UMAÑA, por un monto de ¢666.200.000,00.---------------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que el tres de febrero de dos mil veinte el Consorcio Almada Roca presentó ante la Contraloría General de la República recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la contratación directa concursada promovida por la Junta de Educación de la Escuela Salustio Camacho Muñoz.-------------------------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las ocho horas con cuarenta y cuatro minutos del cinco de febrero de dos mil veinte, esta División requirió a la Administración, entre otras cosas, remisión del el expediente administrativo completo del concurso debidamente foliado y ordenado. Dicho requerimiento fue atendido mediante oficios No. DIEE-DC-0017-2020 del 06 de febrero de dos mil veinte y No. DIEE-DC-0019-2020 del diez de febrero de dos mil veinte, incorporados en el expediente de apelación.---------------------------------------------------------------------------------------------- III. Que mediante auto de las once horas con treinta y dos minutos del catorce de febrero de dos mil veinte, esta División otorgó audiencia inicial a la Administración, al consorcio adjudicatario, a la empresa Construtica Diseño y Construcción Limitada, a la empresa AJIP Ingeniería Limitada, y al consorcio integrado por las empresas Constructora y Consultora Lema S.A. y Diseños Metalmecánicos S.A., con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a los alegatos formulados por el apelante, y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas. Dicha audiencia fue atendida por la Administración y el consorcio adjudicatario, no así por las demás partes, mediante escritos incorporados en el expediente de apelación.---------------------------------------------------------------------------------------------- IV. Que mediante auto de las quince horas con veinticinco minutos del veintiséis de febrero de dos mil veinte, esta División confirió audiencia especial a la Administración para que remitiera certificación de contenido presupuestario en la que acreditara los recursos económicos Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 2 disponibles y reservados en el presupuesto para hacer frente a la contratación de referencia. Asimismo, se requirió indicar si se contaba o no con recursos adicionales al contenido presupuestario, para un eventual financiamiento de la contratación y a cuál monto ascendería dicho disponible. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No. DIEE-DC-0033-2020 del veintiocho de febrero de dos mil veinte, incorporado en el expediente de apelación.----------------- V. Que mediante auto de las diez horas con ocho minutos del cuatro de marzo de dos mil veinte, esta División confirió audiencia especial al consorcio recurrente para que se refiera únicamente a las argumentaciones que en contra de su oferta realizó la adjudicataria al momento de contestar la audiencia inicial y para que para que se refiriera a lo señalado por la Administración en el oficio No. DIEE-DC-0033-2020, en relación con el disponible presupuestario que ampara la contratación e indicara, con fundamento en el artículo 30 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, si aceptaba ajustar el precio cotizado, manteniendo las condiciones y la calidad de lo ofrecido, al límite presupuestario disponible que señaló la Administración. Asimismo, se confirió audiencia especial al consorcio adjudicatario, a la empresa Construtica Diseño y Construcción Limitada, a la empresa AJIP Ingeniería Limitada, y al consorcio integrado por las empresas Constructora y Consultora Lema S.A. y Diseños Metalmecánicos S.A., para que se refirieran a lo señalado por la Administración en el oficio No. DIEE-DC-0033-2020, en relación con el disponible presupuestario que ampara la presente contratación. Dicha audiencia fue atendida por el consorcio recurrente, por el consorcio adjudicatario y por la empresa AJIP Ingeniería Limitada, no así por las demás partes, mediante escritos incorporados en el expediente de apelación.---------------------------------------------------------- VI. Que mediante auto de las once horas con diecinueve minutos del veintitrés de marzo de dos mil veinte, esta División confirió audiencia de una eventual nulidad absoluta de todo el procedimiento de contratación a todas las partes, por cuanto el presupuesto referencial de la Administración define actividades constructivas con unidad de "global", una cantidad de "1.00", sin mayor detalle, sin contemplar el detalle del Decreto Ejecutivo No. 18636-MOPT "Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones" y de la circular No. DCOP-1-98 emitida por este órgano contralor, por lo que no sólo no se dispone de información que permita a las partes determinar si hay una correcta estimación de las obras del concurso, sino que además no es posible determinar si la Administración tiene una "base cierta" para hacer la referida comparación indicada en su propio cartel a la hora de realizar la razonabilidad del Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 3 precio, y si eventualmente de encontrarse frente a un presupuesto referencial con ciertas falencias, esas se trasladan a los análisis de las ofertas -tanto los referentes al numeral 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como los patentes en el anexo "Razonabilidad del precio"-. Dicha audiencia fue atendida por la Administración, por el consorcio recurrente, por el consorcio adjudicatario y por la empresa AJIP Ingeniería Limitada, no así por las demás partes, mediante escritos incorporados en el expediente de apelación.-------------------- VII. Que mediante auto de las ocho horas con once minutos del veinticinco de marzo de dos mil veinte, esta División, tomando en consideración la audiencia de nulidad absoluta conferida mediante auto de las once horas con diecinueve minutos del veintitrés de marzo de dos mil veinte, prorrogó por el término de diez días hábiles el plazo para resolver el recurso de apelación, a partir del vencimiento del plazo inicial de treinta días hábiles establecido para resolver el recurso de apelación.------------------------------------------------------------------------------------ VIII. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para emitir la presente resolución, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en el oficio No. DIEE-DC-AT-120-2019 del 12 de marzo de 2019, suscrito por Alexander Aguilar Sobalbarro, en su condición de asesor del Área Técnica del Departamento de Contrataciones de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se señaló lo siguiente: "[...] se procede a incorporar el presupuesto referencial y el presupuesto detallado de las obras remitidos por el Departamento de Desarrollo de Infraestructura Educativa mediante el oficio DIEE-DDIE-0822-2017, de fecha 3 de noviembre de 2017 y recibidos el 6 de noviembre del mismo año; lo anterior en vista de que la documentación que se incorporó al expediente con el oficio DIEE-DC-AT-183-2018 (que correspondía a la que remitió Desarrollo dentro del oficio DIEE-DDIE-0800-2017), la había sustituido dicha dependencia con la anexada al oficio arriba citado. Los presupuestos referencial y detallado que se adjuntan ahora, corresponden a la base a partir de la cual se realizan los análisis de razonabilidad de precios de las ofertas." (folio 1300 del expediente administrativo). 1.1) En el oficio citado previamente, se adjuntan, entre otras cosas, los siguientes cuadros: Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 4 Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 5 Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 6 Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 7 (folios 1291 a 1299 del expediente administrativo).------------------------------------------------------------- II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN. El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), en el artículo 176 dispone: "Cuando en el conocimiento de un recurso la Administración o la Contraloría General de la República consideren que se encuentran en presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado en el expediente lo pondrá en conocimiento de las partes por un plazo de entre tres a cinco días hábiles para que manifiesten su posición al respecto." Con fundamento en lo anterior, mediante auto de las once horas con diecinueve minutos del veintitrés de marzo de dos mil veinte, este órgano contralor confirió a todas las partes audiencia de nulidad absoluta de todo el procedimiento de contratación, por cuanto el presupuesto referencial de la Administración define actividades constructivas con unidad de "global", una cantidad de "1.00", sin mayor detalle, y por ende sin contemplar el detalle del Decreto Ejecutivo No. 18636-MOPT "Arancel de Servicios Profesionales de Consultoría para Edificaciones" y de la circular No. DCOP-1-98 emitida por este órgano contralor, por lo que no solo no se dispone de información que permita a las partes determinar si hay una correcta estimación de las obras del concurso, sino que además no es posible determinar si la Administración tiene una "base cierta" para hacer la comparación indicada en su propio cartel a la hora de realizar la razonabilidad del precio. Dicha condición podría eventualmente generar una nulidad absoluta del procedimiento, por cuanto, si eventualmente se trata de un presupuesto referencial con ciertas falencias, esas se trasladan a los análisis de las ofertas -tanto los referentes al numeral 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como los patentes en el anexo "Razonabilidad del precio"-. Asimismo, dichos análisis podrían tener varias consecuencias, entre ellas y la más gravosa, la exclusión de plicas, por lo que esa circunstancia podría implicar una infracción de lo dispuesto Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 8 en los artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa y 2, 30, 51, 52, 54, 55, 83, 84 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En relación con esta audiencia, la empresa AJIP Ingeniería Limitada manifiesta que coincide con lo indicado por la Contraloría General, pues el presupuesto referencial utilizado por la Administración, en efecto, omitió incluir todos los componentes establecidos en la normativa citada. Indica que estima como las formalidades de los artículos 26 y 30 del RLCA pueden catalogarse como sustanciales, resulta también aplicable el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública. Señala que las deficiencias halladas generan necesariamente una falta de motivación a la hora de analizar la razonabilidad del precio, por lo que, junto con todo lo manifestado, también hay nulidad absoluta de todo el procedimiento de contratación derivada de la aplicación de los artículos 133, 158, 166 y 169 de la Ley General de la Administración Pública. Solicita que se anule este trámite en su totalidad, con las consecuencias de ley, de manera que la Administración proceda a promover un nuevo concurso, corrigiendo lo que corresponda. El consorcio adjudicatario expone que la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo al momento de publicar un presupuesto referencial, con el fin de resumir la información y poder publicarla en un formato que permita un manejo efectivo de los archivos, únicamente publica un resumen de cada uno de los componentes del precio, y se utiliza el término "GLOBAL" para resumir unidades de medida que son diferentes. Explica que el precio de cada actividad constructiva está compuesto por una serie de componentes y cada uno de ellos tiene su propia unidad de medida, en algunos casos iguales, pero en su mayoría diferentes entre sí, por lo que es difícil establecer cuál de ellas se establece como principal. Añade que el uso del término "global" es una práctica generalmente aceptada en las contrataciones promovidas por la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación para resumir los presupuestos. Indica que la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo contrata profesionales externos o utiliza sus propios profesionales para confeccionar un Plan Maestro de una obra, incluyendo el presupuesto detallado, exige que dicho presupuesto sea confeccionado en un formato específico, donde se contabilice hasta el último grano de arena a utilizarse en el proyecto, la mano de obra, los costos indirectos, la utilidad y los imprevistos. Manifiesta que una vez aprobado el presupuesto referencial se confecciona el formulario de presupuesto de obra D-23, siendo dicho formulario un resumen del presupuesto detallado de las obras y es dicho documento el que generalmente se utiliza para confeccionar el documento denominado Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 9 Condiciones Particulares de la Contratación, documento en el cual se establece la forma en que se debe presentar el presupuesto. Afirma que el presupuesto referencial al cual se hace alusión en la audiencia de nulidad no es ni por asomo el presupuesto referencial detallado de las obras, sino que lo mostrado en dicho presupuesto es un resumen del presupuesto referencial detallado, y se utiliza de esta manera para facilitar la lectura y comprensión de los datos. Menciona que si un oferente o cualquier persona requiere de dicha información, lo único que tiene que hacer es apersonarse en las oficinas de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo con un dispositivo de almacenamiento (llave malla) y le copiaran en dicho dispositivo el expediente, donde se incluye el presupuesto referencial detallado. Señala que el precio cotizado por el consorcio cubre la totalidad de los costos de la obra (Costos Directo, Costos Indirectos, Gastos Administrativos e imprevistos) y les permite obtener una utilidad razonable, por lo que reitera su compromiso de ejecutar las obras descritas en el cartel, en los planos constructivos y en las especificaciones técnicas. El consorcio recurrente indica que es inminente que se vaya a dictar una nulidad absoluta de todo el procedimiento de contratación, toda vez que los defectos y graves incumplimientos de la Administración en relación con el presupuesto referencial, se trasladan directamente en los análisis de las ofertas. Solicita que se refiera a todos los errores e incumplimientos que se han dado de parte de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Estudiantil en su condición de Asesora de la Junta de Educación Escuela Salustio Camacho Muñoz, ya que de mantenerse las falencias, en una eventual tercera ronda, el procedimiento de forma lamentable será declarado infructuoso. Considera que a la Administración debe ordenársele actualizar el valor real de la obra y cumplir con la obligación de generar un presupuesto detallado referencial que sea conforme a la normativa ampliamente citada en atención a este procedimiento, para que se constituya en el instrumento idóneo con el que se va a medir la razonabilidad del monto estimado por los oferentes participantes. Expone que el presupuesto referencial tiene más de 5 años, por lo que se encuentra desactualizado respecto al valor de mercado actual. Señala que en el presupuesto referencial se evidencia la falta de sub actividades fundamentales. Agrega que la mayoría de actividades y sub actividades se estiman como globales, lo que evidencia la carencia del detalle requerido. Afirma que no se cumple con la obligatoriedad del numeral 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y los parámetros mínimos establecidos en el Decreto No. 18636-MOPT y en la Circular No. DCOP 1-98 de la Contraloría General de la República. Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 10 Menciona que el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica estimó la obra en un 12% más que el valor estimado actual. La Administración argumenta que toda obra se fracciona en múltiples componentes, que, incorporados en forma lógica, dan como resultado la materialización de la obra constructiva. Afirma que esos componentes individualizables entre sí se denominan partidas y son consideradas partidas constructivas de un presupuesto. Añade que la obra contiene una gran cantidad de partidas, cada una con distintas unidades y líneas de tiempo, todas conducentes a coordinar el proceso de una obra de construcción. Indica que el proceso referencial o detallado de la Administración fue incorporado por medio del oficio No. DIEE-DC-AT-120-2019 del 12 de marzo de 2019 y está conformado por un desglose de partidas y sub partidas. Aclara que el cartel solicita que los oferentes presenten tablas de pagos por cada una de las partidas que comprenden la lista de cantidades, pero no exige la presentación de un presupuesto detallado a los oferentes, en virtud de que no es un elemento que se utilice desde el inicio del análisis de razonabilidad del precio, sino hasta la fase de subsanaciones admisibles atinentes. Considera que dicha condición se apega al numeral 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Establece que en su presupuesto referencial se visualiza una lista de partidas y sub partidas que conforman la totalidad del proyecto y algunas de ellas muestran en la casilla de "Unidad" los términos de "unidad" y "global", lo que significa que está compuesto por una serie de actividades parciales que lo conforman. Indica que todas las sub partidas señaladas con las unidades "global" son realizables en un plazo no superior a un mes cada una, por lo que al tomar en conjunto todas ellas, conforman la globalidad de la partida. Señala que la unidad de partida es igual a un global de partida, porque ambos se componen de sub partidas, las cuales son realizables en menos del tiempo permitido para ser consideradas "globales". Afirma que el presupuesto sí contempla el detalle requerido en la normativa de cita y, desde el punto técnico, es suficiente para que tanto los oferentes como la Administración lo utilicen para lo que corresponde. Adiciona que el criterio profesional se aplica durante todo el proceso de análisis y que ninguno de los potenciales oferentes hizo ningún tipo de consulta relacionada con el grado de detalle de las unidades de las partidas, por lo que el presupuesto planteado tiene un grado de detalle suficiente para que cualquier miembro del gremio de la construcción lo pueda entender y por ende cotizar en el proceso. Indica que las actividades con el término "global" o "unidad" no representan incertidumbre para la Administración respecto a la determinación del costo de las Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 11 actividades ni del proyecto en su totalidad, máxime si se considera que el oferente debe realizar su propio presupuesto del proyecto para presentar la oferta. Agrega que la Administración realizó un análisis integral de la ofertas, de conformidad con lo establecido en las condiciones del cartel. Considera que no consta la omisión de formalidades sustanciales que determinen una eventual nulidad absoluta del referido procedimiento. Criterio de la División: En la relación con la eventual nulidad absoluta que se analiza, corresponde a este órgano contralor valorar el presupuesto aportado por la Administración, de frente a las disposiciones legales o reglamentarias aplicables. Así, en el caso concreto se tiene que en las Condiciones Generales del cartel, específicamente en el aparte de "FORMA DE PAGO" se dispuso lo siguiente: "FORMA DE PAGO / Los pagos se harán de acuerdo con las normas, procedimientos y trámites que el ordenamiento jurídico establece para las Juntas. / Se harán en colones costarricenses. / PAGOS PARCIALES SEGÚN EL AVANCE DE LAS OBRAS / No se realizarán adelantos de pago. / Se realizarán pagos parciales por obra efectivamente realizada de conformidad con las tablas de pago, los precios unitarios del desglose de oferta, y las aprobaciones del trabajo satisfactoriamente ejecutado, en cuanto a su alcance y calidad, extendidas por la supervisión." (folio 214 del expediente administrativo). De lo anterior, se colige que la forma de remuneración es por precios unitarios. Sin embargo, el presupuesto de la Administración incorporado por oficio No. DIEE-DC-AT-120-2019 del 12 de marzo de 2019 (hecho probado 1), define actividades constructivas, unidades de medida, cantidades, precios unitarios, costos directos, costos indirectos (con su respectivos desgloses), imprevistos y utilidad, pero en la mayoría de las actividades constructivas se consigna "UNIDAD" "global", "CANTIDAD" "1.00", sin mayor detalle, y se observan ciertos faltantes como por ejemplo, en el ítem "ADMINISTRACIÓN" solamente se observan las siguientes actividades constructivas "TRAZADO Y LIMPIEZA, PAREDES, EXCAVACIÓN, CIMIENTOS, CONTRAPISO VENTANERÍA, HOJALATERÍA Y BAJANTES y SISTEMA HIDROSANITARIO" (hecho probado 1.1), mas no se observan ciertos materiales, como lastre, concreto, formaleta, varillas, alambre, blocks, tuberías, y los respectivos recursos humano y equipo para realizar la colocación de dichos materiales entre otros. Lo anterior implica que al momento formular su precio, el oferente debe completar dichos faltantes, a efecto de cumplir con los planos y las especificaciones técnicas de la contratación. Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que en el caso concreto, el presupuesto de la Administración se constituye en un elemento esencial, ya que Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 12 éste será la base para revisar los precios cotizados por los oferentes. Lo anterior, por cuanto el cartel, en el anexo "Razonabilidad del precio", establece lo siguiente: "[...] se incorporarán formalmente el presupuesto referencial resumen y el respectivo presupuesto detallado al expediente de contratación. Dicha información será la base a partir de la cual se revisarán los precios cotizados [...]" (subrayado agregado) (folio 204 del expediente administrativo). Asimismo, el pliego de condiciones establece: "En el cuadro comparativo se incluirán, además del nombre de las ofertas, las posiciones que ocupan en razón de sus precios globales y la variación de estos con respecto tanto al monto referencial de la Administración [...]" (folio 203 del expediente administrativo). Y además: "Porcentajes que sobrepasen a los costos directos e indirectos sumados del referencial en más de un 20%, o bien, que se encuentren por debajo de estos últimos con una diferencia que alcance dicho porcentaje, motivarán a la Administración para que indague al oferente conforme a lo establecido en el artículo 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa." (folio 202 vuelto del expediente administrativo). Sin embargo, el presupuesto de la Administración no contempla el detalle requerido para efectos de evaluación técnica, por lo que de seguido se dirá. Como ya fue indicado anteriormente, el presupuesto de la Administración contempla actividades constructivas en las que se observa "UNIDAD" "global" y "CANTIDAD" "1.00" (hecho probado 1.1), lo cual fue señalado en la audiencia de nulidad, donde se expuso: "[...] de las imágenes insertas, se puede apreciar que la Administración en el presupuesto referencial define actividades constructivas, unidades de medida, cantidades, precios unitarios, costos directos, costos indirectos (con su respectivo desglose), imprevistos y utilidad. Sin embargo, en la mayoría de las actividades se observa una unidad de "global", una cantidad de "1.00", sin mayor detalle." (folio 68 del expediente digital identificado con el No. CGR-REAP-2020001607 y con el número de gestión 2019002652-5. Dicho expediente puede ser accesado en la página web institucional: www.cgr.go.cr en la pestaña "Consultas", seleccionando las opciones: "Consulte el estado de su trámite", "Consulta de expediente electrónico" y "Consulta Pública"). Al atender la audiencia de nulidad absoluta, la Administración expone: "En el presupuesto referencial de las obras (folio 1299 del expediente administrativo) se visualiza una lista de partidas (ítems) que conforman la totalidad del proyecto, en dicho presupuesto se visualizan partidas principales y sub partidas, algunas de ellas, muestran en la casilla de "Unidad" los términos: "unidad" y "global". Indicar un ítem o sub ítem con este tipo de descripción en la casilla de unidades significa que el mismo está compuesto Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 13 por una serie de actividades parciales que lo conforman. Por ejemplo, el primer ítem Pabellón 1, está conformado por cuatro sub partidas (Aula Aislada, Aula Adosada, Aula Apoyo y Fundación Pabellón I), los cuales aparecen con unidades de "unidad", esta unidad es el conjunto de la suma de las actividades parciales, por ende, podrían ser definidos también con unidades de "global" si se considerara a las aulas de forma individual. / Para ejemplarizarse de forma general, como parte del Presupuesto Referencial de las Obras [...] visualícese que la partida denominada Aula Aislada aparece con las unidades de "unidad", pero en el detallado en la línea de esta partida aparece con las unidades de "global" [...] bajo el entendido de que está conformada por sub partidas en las que encontramos unidades de "global" y "m" [...] Todas las sub partidas señaladas con las unidades de "global", considerándolas como partidas individualizadas, son realizables en un plazo no superior a un mes cada una, por lo que al tomar en conjunto todas estas, conforman la globalidad de la partida [...], pero considérese que en el Presupuesto Referencial de las Obras [...] aparece reflejado con las unidades de "unidad"" (página 05 y 06 del folio 111 del expediente digital identificado con el No. CGR-REAP- 2020001607 y con el número de gestión 2019002652-5. Dicho expediente puede ser accesado en la página web institucional: www.cgr.go.cr en la pestaña "Consultas", seleccionando las opciones: "Consulte el estado de su trámite", "Consulta de expediente electrónico" y "Consulta Pública"). De lo transcrito, entiende este órgano contralor la división de las actividades constructivas en partidas y, a su vez, en sub partidas, así como la utilización en ciertos casos de las unidades "global". No obstante lo anterior, ha de señalarse que dicho presupuesto corresponde a un presupuesto global ya que si bien define actividades constructivas, unidades de medida, cantidades, precios unitarios, costos directos, costos indirectos (con sus respectivos desgloses), imprevistos y utilidad, lo cierto es que no contempla el detalle del recurso humano (operarios), del equipo (maquinaria) y de los materiales necesarios para la contratación. Por ejemplo, al atender la audiencia de nulidad absoluta, la Administración aportó el siguiente detalle: Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 14 (página 06 del folio 111 del expediente digital identificado con el No. CGR-REAP-2020001607 y con el número de gestión 2019002652-5. Dicho expediente puede ser accesado en la página web institucional: www.cgr.go.cr en la pestaña "Consultas", seleccionando las opciones: "Consulte el estado de su trámite", "Consulta de expediente electrónico" y "Consulta Pública"). En el cuadro anterior, por ejemplo, se observan las actividades constructivas de la sub actividad "AULA AISLADA", pero lo cierto es que no se observa el detalle del recurso humano (operarios), del equipo (maquinaria) y de los materiales necesarios para las "paredes, estructura de techo, cubierta, hojalatería y bajantes, pisos, cielos, ventanería, puertas y cerraduras, pintura, rejas y muebles fijos". Así las cosas, este órgano contralor considera que el presupuesto global aportado por la Administración no se constituye en una base cierta para hacer la revisión de los precios cotizados de una contratación remunerada por precios unitarios, por cuanto tal presupuesto, al no contar con la información indicada previamente, podría tener diferencias considerables en cuanto a la estimación de las actividades constructivas, diferencias que impactan directamente en los estudios de las ofertas -tanto los referentes al numeral 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como los patentes en el anexo "Razonabilidad del precio"-. Así las cosas, si para una de las partidas la Administración consideró un precio muy bajo, por la falta de información evidenciada en su presupuesto, podría llegarse a excluir al oferente que supere ese monto, aún y cuando la cotización del participante se haya hecho con base en los planos y las especificaciones técnicas del concurso, por cuanto la Administración no tiene información detallada que le permita hacer una debida revisión del precio dado por los oferentes. Ahora bien, no puede desconocerse que al atender la audiencia de nulidad absoluta, el adjudicatario señaló que: "[...] la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo al momento de publicar un presupuesto referencial, con el fin de Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 15 resumir la información y poder publicarla en un formato que permita un manejo efectivo de los archivos [...] únicamente publica un resumen de cada uno de los componentes del precio, y se utiliza el término "GLOBAL" para resumir unidades de medida que son diferentes. [...] El presupuesto referencial de obra al cual hace referencia la audiencia de nulidad no es, ni por asomo, el presupuesto referencial detallado de las obras, lo mostrado en dicho presupuesto es un resumen del presupuesto referencial detallado, y se utiliza de esta manera para facilitar la lectura y comprensión de los datos. / Ahora bien, si un oferente o cualquier persona requiere de dicha información, lo único que tiene que hacer es apersonarse en las oficinas de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo con un dispositivo de almacenamiento (llave malla) y le copiaran en dicho dispositivo el expediente, donde se incluye el presupuesto referencial detallado." (página 02 y 03 del folio 106 del expediente digital identificado con el No. CGR- REAP-2020001607 y con el número de gestión 2019002652-5. Dicho expediente puede ser accesado en la página web institucional: www.cgr.go.cr en la pestaña "Consultas", seleccionando las opciones: "Consulte el estado de su trámite", "Consulta de expediente electrónico" y "Consulta Pública"). Así, si bien la parte menciona la existencia de un presupuesto con más detalle, lo cierto es que no hace referencia a su ubicación en el expediente administrativo y además, el consorcio adjudicatario no indica, en la prosa de su respuesta, el folio del expediente administrativo en el que se habilita la posibilidad de las partes de apersonarse a la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo a pedir ese presupuesto, ni aportó el presupuesto que afirma pudo obtener de la DIEE. Sorprende que la Administración no haya mencionado la existencia de ese otro presupuesto, ni los demás oferentes -entiéndase el consorcio recurrente y la empresa AJIP-. Bajo estas consideraciones, no se llegó a acreditar por medio idóneo y en el momento procedimental oportuno la existencia de un presupuesto más completo, el cual no ha sido sometido a análisis de este Despacho. Por todo lo anterior, es que se concluye que tal circunstancia implica una infracción de lo tutelado en los artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa y 2, 30, 51, 52, 54, 55, 83, 84 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y, por ende, implica la nulidad absoluta de todo el procedimiento de contratación, ya que de frente a lo dispuesto en el cartel, no existe certeza que la valoración técnica del precio de las ofertas pueda ser realizado según los requisitos técnicos fijados en planos y disposiciones cartelarias. Así las cosas, al amparo de lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y lo Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 16 dispuesto en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública que establece que: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. / 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión", se impone anular todo el procedimiento, por estimarse que se está en presencia de una nulidad absoluta, ya que según las reglas cartelarias y el presupuesto referencial contenido en el pliego de condiciones no permite realizar una comparación real del precio, lo que lleva a que el resultado final del procedimiento pueda variar de utilizarse un presupuesto apto para ello. Como comentario adicional, es necesario referirse a lo indicado por la Administración cuando al atender la audiencia de nulidad absoluta, señaló: "El cartel de la Administración no exige de inicio la presentación del presupuesto detallado a los oferentes, en virtud de que no es un elemento que se utilice desde el inicio del análisis de la Razonabilidad del Precio, sino hasta la fase de las subsanaciones admisibles atinentes, como lo indica el punto del Anexo de las Condiciones Generales del Cartel: "los analistas dispondrán de los presupuestos reales y definitivos de las ofertas," Lo cual indudablemente se apega a lo establecido en el Artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa." (página 04 del folio 111 del expediente digital identificado con el No. CGR-REAP-2020001607 y con el número de gestión 2019002652-5Dicho expediente puede ser accesado en la página web institucional: www.cgr.go.cr en la pestaña "Consultas", seleccionando las opciones: "Consulte el estado de su trámite", "Consulta de expediente electrónico" y "Consulta Pública"). Al respecto se ha de señalar que el numeral 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone lo siguiente: "El oferente deberá presentar el desglose de la estructura del precio junto con un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo componen. Esta disposición será obligatoria para los contratos de servicios y de obra pública; además, para cualquier otro objeto contractual que lo amerite cuando así lo exija el cartel. / La anterior obligación no excluye la posibilidad para la Administración de solicitar información adicional atinente al cálculo de los precios contemplados en la oferta, cuando ello resulte necesario. / En los contratos en que intervengan factores que necesariamente deban cotizarse en moneda extranjera, la oferta contendrá un desglose de los componentes nacionales y extranjeros. / Podrá subsanarse la omisión del desglose de la estructura de precios, únicamente si ello no genera una ventaja indebida para el oferente incumpliente." (subrayado agregado). En relación Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 17 con lo anterior, se estima que independientemente de que tal obligación estuviese o no estipulada a nivel cartelario, lo cierto es que trata de una obligación de carácter reglamentario que debe ser cumplida, máxime que se está en presencia de un procedimiento de obra pública remunerado por precios unitarios. Así las cosas, no puede desconocerse dicho deber, con base en una interpretación diferenciada de los términos cartelarios. En este sentido, debe recordarse que la Constitución Política en su artículo 129 establece que: "Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice". Aunado a lo anterior, el numeral 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa señala que: "La actividad de contratación administrativa se rige por las normas y principios del ordenamiento jurídico administrativo. / La jerarquía de las normas se sujetará al siguiente orden: [...] c) Ley de Contratación Administrativa. [...] f) Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. [...] h) El cartel o pliego de condiciones." De frente a lo indicado, se colige que el pliego de condiciones se encuentra en un estrato inferior al del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que la disposición contenida en el referido ordinal 26 resulta de aplicación en el procedimiento de contratación administrativa que nos ocupa. Dicho presupuesto es esencial que sea presentado al momento de presentar las ofertas, debiendo la Administración analizar si la propuesta del oferente cumple o no con todas las exigencias técnicas requeridas para la correcta y completa realización de la obra, así como con otras obligaciones atinentes al precio como lo sería la razonabilidad, el análisis de la mejora del precio -en caso de darse-, entre otros. Además, se le hace ver a la Administración que para procedimientos futuros y en caso de seguir con los mismos requerimientos técnicos y metodología de valoración de ofertas, deberá tener un presupuesto actualizado. De conformidad con los términos del artículo 191 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico.------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en los artículos 129, 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 223 de la Ley General de la Administración Pública, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO de la CONTRATACIÓN DIRECTA CONCURSADA promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA SALUSTIO CAMACHO MUÑOZ, para construcción de obra nueva, recaído a Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica División de Contratación Administrativa 18 favor del CONSORCIO DACOR-UMAÑA. 2) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ALMADA-ROCA, en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA CONCURSADA promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA SALUSTIO CAMACHO MUÑOZ, para construcción de obra nueva, recaído a favor del CONSORCIO DACOR-UMAÑA. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.------------------- NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Firmado digitalmente por ALLAN ROBERTO UGALDE ROJAS Fecha: 2020-04-15 10:46 Allan Ugalde Rojas Gerente de División Firmado digitalmente por MARLENE Firmado digitalmente por EDGAR CHINCHILLA CARMIOL RICARDO HERRERA LOAIZA Fecha: 2020-04-15 09:04 Fecha: 2020-04-15 10:44 Marlene Chinchilla Carmiol Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociada Gerente Asociado Estudio y redacción: Rosaura Garro Vargas Estudio: Ingeniero Ronald David Segura Quirós RGV/DSQ/mjav NI: 2909-2917-2923-2935-3312-3315-3316-3318-3594-3604-3617-3993-5468-5485-6112-6674-6895-6965-8982-9073-9082-9087. NN: 05379 (DCA-1297-2020) G: 2019002652-5 Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica